一、《商標法》與《反法》在立法目的、法律條文上異同

 

(一)《商標法》與《反法》在立法目的上具有相似性。《商標法》作為智慧財產權法律體系的一部分，目的在於保護權利人商業標誌及其產生的財產利益、保障消費者的利益及維護社會主義市場經濟的發展，這一點在商標法第一條就開宗明義予以體現。《反法》的立法目的也在第一條體現，其規定．為保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法。由此可以看出，《反法》的立法目的在於建立公平的競爭秩序，從而保護競爭者、消費者的利益乃至社會的公共利益。正是這二者共同追求保障經營者、消費者的合法權益．維護市場公平競爭的秩序環境，造成了這兩種法律存在著諸多的共性，決定了這兩部法律在規範領域交叉時產生法條競合和想像競合。

   

 

(二)《商標法》與《反法》在保護的理念上存在一定差異。中國加入世貿組織之後，根據《與貿易有關的智慧財產權協定》的規定，商標權屬于私權。2001年修改後的《商標法》具有明顯的私法特徵，偏重于保護私權。《商標法》從維護商標權利人的權益出發，進而維護正常的社會經濟秩序；而《反法》則偏重於保護公共權利，從維護整個經濟社會秩序出發，實現市場秩序的公平競爭，從而達到對經濟社會中個體的各項經濟權益的保護。二者保護理念的差異體現在具體的法律條文中就是《商標法》多從“行”的角度講述商標權利人的權利是什麼，權利人擁有哪些權利，權利人可以行使哪些權利．即從正面明確了商標專用權的權利內容；而《反法》則是從“禁”的角度規定和保護權利人的利益，多從反面規定市場競爭主體不應該有哪些行為，哪些行為是被禁止的(例如整個《反法》第二章不正當競爭行為中都是這麼規定的)，而且保護範圍還較《商標法》有所擴大(《反法》第五條第(二)項)，《反法》對這些行為的調整，在客觀上起到了保護注冊商標和未注冊商標權利的作用。

  

 

 (三)《商標法》和《反法》在保護商標權上所規範行為的不同。《商標法》所規範的行為：(1)商標侵權及假冒行為；(2)商標違法使用行為：(3)非法印製或者買賣商標標識行為：(4)商標使用許可違法行為；(5)其他違反商標法律、法規的行為。《反不正當競爭法》所規範的行為僅為假冒他人的注冊商標，即《反法》第五條第一項，經營者不得採用假冒他人注冊商標的不正當手段從事市場交易．損害競爭對手。

   

 

(四)《商標法》與《反不正當競爭法》規定的行政強制措施、行政處罰不同。《商標法》對涉嫌侵犯商標專用權的物品是查封或者扣押。罰款的數額是以“非法經營額”為計算標準。《反不正當競爭法》對涉嫌不正當競爭有關的財物的暫停銷售。罰款的數額是以“違法所得”為計算標準。《廣東省實施<中華人民共和國反不正當競爭法>辦法》第十六條規定：廣東省工商系統部門對與不正當競爭有關的財物可予以封存、扣留。對違法事實認定清楚的，可以提請金融機構依法暫停支付違法行為人的存款。從中可以看出，可以封存、扣留的財物必須是和不正當競爭行為有關的財物：實施該條規定中所指的“提請金融機構依法暫停支付違法行為人的存款”要符合“違法事實認定清楚，即有確鑿證據證明當事人有違法事實”這一條件。

   

 

二、運用《商標法》和《反不正當競爭法》對侵犯商標專用權違法案件進行查處時應遵循的原則

 

 (一)根據《行政處罰法》第二十四條：對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以卜罰款的行政處罰。這是“一事不再罰”原則在《行政處罰法》中的具體體現。因此，對於違法行為人實施的侵犯商標權的同一違法行為，當侵權人同時違反《商標法》和《反法》，行政機關只能選擇《商標法》與《反法》其中的一種法律來進行適用處罰，不能二者同時適用。

 

(二)當發生《商標法》和《反法》的法條競合時，如何適用法律，應選擇對侵權行為評價最全面的法律來處理。法規競合，也稱法條競合或法律競合，是指一個違法行為同時觸犯兩個以上法律規範，而只適用其巾一個法律規範的情況。具體而言，就是當事人實施的商標違法行為既違反《商標法》，又違反《反法》第五條第一項的規定，應當適用何種法律處理。《立法法》第八十三條規定：“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”一般法與特別法是根據法律對人、地域、事物的適用範圍的大小所作的分類。簡言之，效力範圍廣的法為一般法，效力範圍較窄的法為特別法。不同法律之間和同一法律內部都存在一般規定與特別規定的關係。從立法的層級上看，《商標法》和《反法》都是全國人大常委會通過的法律，效力屬於同一層級的，但《商標法》相對於《反法》而言是特別法；從立法時間上來看，《商標法11982年通過，《反法11993年頒佈，《商標法》立法雖比《反不正當競爭法》早，但期間《商標法》經過二次修改，內容進行過補充和完善，而《反不正當競爭法》在1993頒佈後就沒有修改過。從另一個角度看，在發生法規競合的情形時，應當選用對該行為洋價最全面、最恰當的法律規範。作為行政執法部門，在發生《商標法》和《反法》的法條競合時，應當根據法律的適用原則．即新法優於舊法、特別法優於普通法，在面對商標權違法行為中，《商標法》是特別法、專門法，因此原則上應該首先考慮適用《商標法》來處理。這一點在《最高人民法院關於全國部分法院智慧財產權審判工作座談會紀要》(最高人民法院1998年7月20日)中智慧財產權法律適用原則也有明確，其在“智慧財產權法律適用原則”一段中提到：全國人民代表大會及其常務委員會制定的有關智慧財產權方面的法律和國務院制定的有關智慧財產權方面的行政法規，是人民法院審理智慧財產權民事糾紛案件的法律依據。對上述法律、行政法規的適用應當堅持新法優於舊法、特別法優於普通法，法律有專門規定的依據專門規定的原則。除法律有明確規定外，新法不具有溯及既住的效力。  

 

(三)定性依據和處罰依據應當一致。當事人的同一違法行為既違反《商標法》，屬於商標侵權，同時也違反《反法》，屬於反不正當競爭，此種情況屬於想像競合，即行為人犯基於一個違法意圖所支配的數個不同的過錯，實施一個違法行為，而觸犯兩個以上異種法律的違法形態。對於想像競合的處理，法學理論及實踐認為應適用該行為所觸犯的法條中處罰較重的法條定性處罰．即“重行為吸收輕行為”，或者說是“擇一重處”原則。《商標法》和《反法》比較而言，其罰款是以“非法經營額”為基數的，《反法》的處罰則是以違法所得為計算標準，並且《商標法》賦予工商部門的職權及措施更具體，更有利於保護被侵權人的合法權益，因此，此種情況應適用《商標法》進行處理。在對案件的性質確定後，處罰依據也就確定了，應當根據定性依據對違法行為進行處罰。例如，當事人為仿冒權利人商品，在侵犯他人注冊商標專用權的同時將模仿他人商品的包裝、裝潢，此種情況下，《商標法》和《反不正當競爭法》發生競合，對於當事人的這一違法行為不能用《商標法》和《反法》並罰處理，在選擇二者適用時，應優先適用《商標法》處理。《商標法》對商標侵權的處罰以“非法經營額”計算，而對仿冒包裝、裝潢的行為的處罰則是以“違法所得”為基數。

 

    因此，綜上所述．在實踐中處理涉及商標侵權案件時，根據法律的適用原則及綜合評價，應優先適用《商標法》來處理。 

 

三、在實踐操作中，需要注意把握以下幾個方面  

 

(一)《反法》第五條第(一)項中提到了“假冒注冊商標”一款，根據《反法》第二十一條的規定，經營者假冒他人的注冊商標，擅自使用他人的企業名稱或者姓名．偽造或者冒用認證標誌、名優標誌等品質標誌，偽造產地，對商品品質作引人誤解的虛假表示的，依照《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國產品品質法》的規定處罰。因此，違反《反法》第五條第一項的，最終轉至適用《商標法》處理。對此種情況可以直接運用《商標法》進行處罰，沒有必要運用《反不正當競爭法》繞一個彎對商標違法案子進行處罰。

 

(二)關於《反法》第五條第二款的適用問題。《反法》第五條，經營者不得採用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：(2)擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。國家工商總局1995年以33號局令的形式發佈了《關於禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》，《若干規定》第三條規定，本規定所稱知名商品特有的名稱，是指知名商品獨有的與通用名稱有顯著區別的商品名稱。但該名稱已經作為商標註冊的除外。在中國，未注冊商標權是《商標法》外的法律上的權利，《反不正當競爭法》第5條第2款對知名商品的標識的保護性的規定實際上就是把未注冊商標納入其保護範圍，符合《反不正當競爭法》的立法主旨和兜底性法律的特徵。所以，對於已經註冊的商標應適用《商標法》的保護，只有那些屬於知名商品獨有的與通用名稱有顯著區別的商品名稱才使用該條的規定。

 

(三)《商標法》和《反法》在保護地理標誌方面的適用問題。《反不正當競爭法》第五條第(四)項中提到“在商品上偽造產地，對商品品質作引人誤解的虛假表示”，這一點與《商標法》第十六條的規定：“商標中有商品的地理標誌，而該商品並非來源於該標誌所標示的地區，誤導公眾的．不予註冊並禁止使用”存在著交叉的地方。對這裡所稱的“地理標誌”，《商標法》的解釋是，地理標誌是指標示某商品來源於某地區，該商品的特定品質、信譽或者其他特徵，主要由該地區的自然因素或者人文因素所決定的標誌。其實，《商標法》中的“地理標誌”與《反不正當競爭法》中所稱的“產地名稱”並不一致，但二者既不能混同，也不應截然分開，而是有一定聯繫的。地理標誌中，有一部分同時也是產地標記．特別是當地理標誌以地名為標記時更是如此。這種情況下，偽造產地行為就正好與侵害地理標記專用權行為相重合，例如，對非章丘的大蔥包裝上使用“章丘大蔥”的字樣，對非舟山產的海水產品在包裝上使用“舟山特產”等等，在界定為不正當競爭行為的“偽造產地”時，應首先判斷地理名稱的使用是否是作為商標使用的，其次再判斷是否可以用地理標誌來保護，因為將“地理標誌”作為商標保護力度更大，範圍更全面。對於非地理標誌的產地虛假表示的，則適用《反法》保護。

 

(四)《反不正當競爭法》對不正當競爭行為的規定基本上採取了法定主義，即在第二章不正當競爭行為中明確列舉了十一種不正當競爭行為．且對每種行為都有明確的適用界限。為了限制行政執法機關濫用權力，《反不正當競爭法》未賦予行政執法機關根據一般條款(原則規定)認定其他不正當競爭行為的權力，這一點在《反法》的立法解釋裡面也有說明。由此導致對《反法》頒佈後的新情況無法及時調整，往往對調節新的競爭關係束手無策。而《商標法》五十二條的兜底條款則將在現實中可能出現的商標侵權行為涵蓋進去，保護商標權的廣度和深度都比《反法》更加靈活。

 

(五)影響我們工商行政管理機關在查處案件時，引用《反不正當競爭法》還是《商標法》進行處罰的一個重要因素是對下級工商行政管理機關的任務佈置。如今年要完成適用《反不正當競爭法》案件多少件。為了完成這一指標，對有的明明應該用《商標法》直接進行處罰的案子，採用先引用《反不正當競爭法》，再用《反不正當競爭法》的規定轉置《商標法》進行處罰。這將大大影響對行政處罰相應人進行處罰，進而影響到對該案作出正確的處罰。在法律的適用上，如沒有選擇適當的法律來評價案件，有可能面臨行政訴訟的風險．降低行政執法的權威。

 

(六)近年來中國對智慧財產權的保護已成為國際社會關注的焦點，一些國家對中國保護商標專用權的處理方式也提出了質疑，國家商標局一再強調，為了維護國家利益，配合國際形勢的需要，希望我們商標管理部門要切實加強對商標專用權的保護，並且能夠通過我們基層的具體工作，有法有理有據地體現出成果。如果用《反不正當競爭法》處理的商標案件，從目前的統計歸類上就無法計算為查處的商標侵權行為。所以，適用《商標法》處理的案件，應當按照《商標法》來處理。

 

(七)《廣東省實施<巾華人民共和國反不正當競爭法>辦法》(以下簡稱《辦法》)的適用問題。《辦法》對《反法》中有些問題有所補充，但南於《反法》屬於全國人大常委會制定的法律，而《辦法》只是廣東省人大常委會的地方性法規，在行政處罰等條文的規定卜囿于《行政處罰法》的規定很難突破，在行政強制措施上也沒有明確的依據可以設置更多的方式。而且和《商標法》比起來，《辦法》只是地方性法規，效力層級比法律底，且其規定的強制措施沒有《商標法》具體詳盡，處罰的力度也沒有《商標法》大。根據法律的適用原則，應當優先適用全國人大通過的法律來評價案件。

 

四、與商標有關的權利在《商標法》沒有明確規定的情況下，可以適用《反法》來保護

 

(一)用不正當手段搶注商標的行為。在商標註冊過程中，如在先註冊人違背誠實信用、公平競爭等原則而採用盜竊、欺騙等手段註冊他人商標的，應屬於不正當競爭行為，侵犯他人在先權利，侵佔他人智力勞動成果．其註冊行為應當屬於無效，法律應當予以規制，否則必然會引起市場的混亂。其實，這一點在《商標法》第31條中已有規定，但這一規定僅限於那些沒有註冊但已有一定影響的商標才能適用，而在此之外的一些商標．如正處於試用期間的商標，正在完善設計商標，即使尚未形成較大的影響，也應受不正當競爭法的調整．否則，會助長不勞而獲的不正當競爭行為。

 

(二)在不同商品上使用與他人商標相同或近似的商標，從而引起混淆的行為。中國的商標法僅禁止在相同或類似商品上使用相同或類似商標的行為，但由於中國商標審查制度和商品分類制度並不完美，有些在現實生活巾關係密切的商品有可能被認定為非類似商品(例如國家商評委曾認定過服裝和鞋子為非類似商品)．所以此種情況下，對於在不同商品上使用與他人商標相同或近似的商標，從而引起混淆的行為是無能為力的(當然，馳名商標除外)，而這種行為則可以由反不正當競爭法調整。

 

(三)擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的行為。對於未注冊商標的名稱、包裝、裝潢的保護適用《反法》更加有力。

 

 

文章作者：焦新偉  來源：中華商標