當尼龍、阿司匹林、木糖醇、優盤(隨身碟)進人人們生活的時候，這些物品都很難讓人想到它們曾經是名噪一時的註冊商標。這些受法律保護的商標專用權由於經營不善，經過激烈的商標爭鬥後，漸漸進入了公共領域，成為了人們耳熟能詳的通用名稱。本文通過評析艾格福(天津)有限公司(以下簡稱艾格福公司)訴四川省富順縣生物化工廠(以下簡稱生物化工廠)商標侵權糾紛一案，進而討論通用名稱的認定主體和認定標準中存在的法律問題。

    一、艾格福公司訴生物化工廠的商標權問題

    (一)案情描述

1989年2月20日、1990年11月10日，法國羅素·優克福有限公司經中國商標局核准註冊“DECIS”、“敵殺死”文字商標，註冊號分別為339549、533131。

1989年6月8日，天津農藥股份有限公司、渤海化學工業(集團)有限公司天津大沽化工廠與法國羅素·優克福公司(以下簡稱羅素公司)簽訂合資經營合同，成立天津羅素·優克福農藥有限公司。同時，法國羅素公司與天津羅素·優克福農藥有限公司簽訂了《商標許可合同》，約定：法國羅素公司授權天津羅素·優克福農藥有限公司在非專屬、免使用費、不可再授權下在中國境內使用其在中國登記與註冊申請的商標，該許可合同有效期為10年。

    1995年1月，法國羅素公司將其持有的合資公司註冊資本的出資額轉讓給法國赫司特·先靈·艾格福有限公司，該合資公司的法定名稱由原天津羅素·優克福農藥有限公司變更為艾格福(天津)有限公司。1997年，“敵殺死”、“DECIS”商標經中國商標局核准轉讓給法國赫司特·先靈·艾格福有限公司。

    1997年間，艾格福公司發現市場上有富順生化廠生產的冠以“10％高效敵殺死”、“敵殺死”和“DECIS”字樣的農藥產品銷售。為此，艾格福公司函告富順生化廠，要求其停止侵權行為。富順生化廠向艾格福公司回函，表示立即停止生產和銷售“高效敵殺死”產品，對已生產的農藥產品重新改、印標箋，全部更換。之後，富順生化廠仍繼續生產、銷售在標箋上冠以“敵殺死”、“高效敵殺死”字樣的農藥產品。艾格福(天津)有限公司遂於1998年7月20日向一審法院提起訴訟，要求判令富順生化廠停止對“敵殺死”等商標的侵權行為、公開賠禮道歉、賠償經濟損失750萬元、銷毀全部假冒“敵殺死”農藥並承擔全部訴訟費。

被告富順生化廠答辯稱：“敵殺死”註冊商標名稱的廣泛使用，實際已變成了農藥的商品通用名稱。1992年和1997年，富順生化廠分別取得四川省化學工業廳頒發的“2．5％敵殺死乳油(分裝)”准產證和中華人民共和國農業部頒發的“2．5％敵殺死乳油(溴氰菊酯)”農藥分裝登記證。1996年6月10日，農業部農藥檢定所(96)農藥檢(政)字第36號《關於農藥分裝登記的補充通知》規定：在審批分裝登記時應要求分裝廠提供原包裝廠同意分裝的授權書。

    (二)裁判結果

    一審法院認為：本案商標註冊人雖有對某些專業出版物上將溴氰菊酯的商品名與“敵殺死”商標混淆的情況疏於管理，但在中國商標局未宣佈對該註冊商標撤銷前，仍應受商標法保護。富順生化廠雖然取得了“2．5％敵殺死乳油”分裝准產證和分裝登記證，但因其未取得“敵殺死”、“DECIS”註冊商標註冊人的許可，有關行業管理部門頒發的准產證和登記證仍不具有許可他人使用註冊商標的效力。

    二審法院在侵權認定上維持原判。

    (三)法律問題

    上訴案情中，案件事實基本無可爭議，一審法院認定被告侵犯商標權的原因就在於中國商標局未宣佈對該註冊商標的撤銷。換句話說，在中國商標局撤銷該註冊商標前，即便其失去顯著性，司法部門也沒有審查權。

    本案的焦點問題就在於，首先法院是否享有對商標審查的權利，其次審查的標準是什麼?就第一個問題而言，在另外一些案件中，判決結果有所不同。

　　在“魯錦”案中，一審原告是山東魯錦公司，1999年，該公司申請註冊“魯錦”文字商標。2007年，原告發現鄄城魯錦公司生產、銷售的產品在顯著位置標明了“魯錦”字樣，遂將其和銷售商告上法庭。2008年8月，濟寧中院作出一審判決，原告勝訴。鄄城魯錦公司不服判決，上訴至山東省高院。2009年9月，二審期間，根據雙方當事人的舉證質證，法院經過討論認定，“魯錦”在1999年山東魯錦公司將其註冊為商標之前，已是山東民間手工棉紡織品的通用名稱。鄄城魯錦公司不構成商標侵權。

    由上述案例可以看出，人民法院對於商標是否屬於通用名稱確實是有審查權的。在“魯錦”案中，山東高院作出了與“敵殺死”案中不同的判決。《商標法》中有提及關於法院審理商標糾紛的條款，第五十三條規定：有本法第五十二條所列侵犯註冊商標專用權行為之一，引起糾紛的，由當事人協商解決；不願協商或者協商不成的，商標註冊人或者利害關係人可以向人民法院起訴。因此，可以推定在審判過程中，法院是有審查商標的，否則將無法作出侵權與否的判決。因此，筆者比較偏向于法院主動審查商標的顯著性，即是否屬於通用名稱，從而作出相關判決。對於商標本身是否有效屬於商標局的權利範圍了。

    二、通用名稱的認定主體

    (一)行政機關

    我國商標法規定：商標局主管全國商標註冊和管理的工作，具體而言，其職能包括：1、受理商標的註冊申請；

    2、對商標所提出的異議進行審查，作出裁定；

    3、對違反法律規定的已註冊商標予以撤銷。

    商標評審委員會負責處理標爭議事宜。具體而言，其職能包括：

    1、就當事人不服商標局處理結果的異議，作出裁定；

    2、對違反法律規定申請撤銷的，作出裁定；

    3、對當事人不服商標局撤銷註冊商標的決定進行複審，作出決定。

    因此，行政機關對商標是否屬於通用名稱具有一定的審查權力，“敵殺死”案中，法院也據此作出了應由行政機關裁決的決定。

    (二)司法部門

    根據《商標法》第五十三條已然可以作出推定，法院對商標是享有審查權的，否則審判商標是否侵權也只能是紙上談兵了。除此之外，當事人可對商標局和商標評審委員會作出的裁定提起行政訴訟，因此，可以看出，法庭的判決是具有一定終局性效力的。因此，在“敵殺死”案中，法院認為自己沒有審查商標是否屬於通用名稱的權利，筆者認為有欠妥當。

    三、通用名稱的認定標準

    從法理的角度來說，要確定通用名稱認定的標準，首先要弄清商標的本質。

    商標是區別商品與商品之間的相似性，這也是商標除其經濟利益之外的本質的作用。也就是說，沒有商標，商品之間就會產生混淆。

    那麼第二個問題就是：沒有商標，誰會混淆?商品是應為需求而被生產出來的，也就是說，使用商品的主體大多數是消費者。從而我們可以得到，沒有商標的情況下，消費者就會產生混淆。

    因此，就可以理解為什麼最高法院在《關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中提出“相關公眾”的概念，並對“相關公眾”的概念作出了解釋。因此，把消費者的認識作為認定的標準之一既有合理的一面又有合法的一面。

    那麼，除了消費者標準之外還有其他標準嗎?答案是肯定的。正如“敵殺死”案中被告所抗辨的那樣，相關的行政機關給出的證明，也可以作為認定的標準。學者杜穎在其《通用名稱的商標權問題研究》中寫道：“國家、行業規定應該是確定通用名稱的初步證據，如果能夠以其他證據證明消費者並非把該名稱作為通用名稱使用，則就可以推翻這一認定。如果國家、行業標準和公眾的認識出現不完全一致的情況時，則應以公眾是否約定俗成地判斷名稱已通用為准。”

    筆者持相同觀點，因為畢竟消費者才是使用商品的主體，當兩種認定標準衝突時，從商品本質的作用出發，就可以得知消費者的認知優於相關機構的證明。“敵殺死”案中，被告抗辨時提出的農業部和省化學工業廳發出的證明，即便法院審查商標的顯著性，只要原告提出相關公眾的認識程度不足以認定其為通用名稱，則被告依舊要承擔敗訴的風險。即便原告舉證不能，法院也未必能夠依據這兩份證明來認定通用名稱，因為它們無法成為決定性的因素。

    四、小結

    通過上述對案例的分析以及對通用名稱認定主體和標準的論述，筆者認為法院應當具有對商標進行審查的權利，從而作出公正的判決。其審查的標準是以相關消費者的認知為主，輔之以國家、行業的標準及相關機構的證明。

文章作者：杜承彥（上海大學智慧財產權學院）